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Durchführungsbeschluss 2012/218/EU der Kommission vom 24. April 2012 zur Freistellung der Erzeugung und des Großhandels von Strom aus konventionellen Quellen in Deutschland von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste

(Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2012) 2426)
(Nur der deutsche Text ist verbindlich)
(Text von Bedeutung für den EWR)

(ABl. Nr. L 114 vom 26.04.2012 S. 21)

Die Europäische Kommission -

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

gestützt auf die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ¹, insbesondere auf Artikel 30 Absätze 5 und 6,

gestützt auf den Antrag, der vom Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (im Folgenden "BDEW") am 26. Oktober 2011 per E-Mail übermittelt wurde,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHLAGE

(1) Am 26. Oktober 2011 übermittelte der BDEW der Kommission per E-Mail einen Antrag gemäß Artikel 30 Absatz 5 der Richtlinie 2004/17/EG. Die Kommission unterrichtete die deutschen Behörden am 11. November 2011 über den Antrag und forderte ferner von den deutschen Behörden per E-Mail vom 10. Januar 2012 sowie vom BDEW per E-Mail vom 21. Dezember 2011 weitere Informationen an. Zusätzliche Informationen wurden von den deutschen Behörden per E-Mail vom 14. Dezember 2011 sowie vom BDEW am 17. Januar 2012, am 26. Januar 2012 und am 28. Februar 2012 übermittelt.

(2) Der Antrag des BDEW bezieht sich auf "die Errichtung, den Kauf und den Betrieb (einschließlich Wartung) von Stromerzeugungsanlagen gleich welcher Art sowie die damit zusammenhängenden Hilfstätigkeiten" ².

(3) Dem Antrag liegt eine Stellungnahme des Bundeskartellamts vom 25. Juli 2011 bei. Diese Stellungnahme (im Folgenden "die Stellungnahme") wurde auf der Grundlage der einschlägigen deutschen Rechtsvorschriften erstellt und betrifft die Frage, ob die verfahrensgegenständliche Tätigkeit unmittelbarem Wettbewerb ausgesetzt ist. Der Stellungnahme liegt eine umfassende Sektoruntersuchung der relevanten Märkte zugrunde.

II. RECHTLICHER RAHMEN

(4) Nach Maßgabe des Artikels 30 der Richtlinie 2004/17/EG fallen Aufträge, die die Ausübung einer der Tätigkeiten, auf die die Richtlinie Anwendung findet, ermöglichen sollen, nicht unter die Richtlinie, wenn die Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgeübt wird, auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, wird unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale des betreffenden Sektors anhand objektiver Kriterien ermittelt. Der Zugang zu einem Markt gilt als frei, wenn der betreffende Mitgliedstaat die einschlägigen Vorschriften des EU-Rechts, durch die ein bestimmter Sektor oder ein Teil davon für den Wettbewerb geöffnet wird, umgesetzt hat und anwendet. Diese Rechtsvorschriften sind in Anhang XI der Richtlinie 2004/17/EG aufgeführt und beziehen sich für den Stromsektor auf die Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt ³. Die Richtlinie 96/92/EG wurde von der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG ⁴ abgelöst, die wiederum durch die Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG ⁵ ersetzt wurde.

(5) Deutschland hat nicht nur die Richtlinie 96/92/EG, sondern auch die Richtlinien 2003/54/EG und 2009/72/EG umgesetzt und wendet sie an. Daher sollte gemäß Artikel 30 Absatz 3 Unterabsatz 1 der Zugang zum Markt im gesamten Hoheitsgebiet Deutschlands als nicht eingeschränkt gelten.

(6) Ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, sollte anhand verschiedener Indikatoren beurteilt werden, von denen keiner für sich genommen notwendigerweise den Ausschlag gibt. Hinsichtlich der Märkte, die dieser Beschluss betrifft, ist der Marktanteil der Hauptakteure auf einem bestimmten Markt ein Kriterium, das berücksichtigt werden sollte. Ein weiteres Kriterium ist der Konzentrationsgrad auf diesen Märkten. Angesichts der Merkmale der betrachteten Märkte sollten zusätzliche Kriterien berücksichtigt werden, z.B. das Funktionieren des Ausgleichsmarktes, der Preiswettbewerb und das Ausmaß, in dem Kunden den Versorger wechseln.

(7) Dieser Beschluss lässt die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften unberührt.

III. WÜRDIGUNG