A. Problem und Ziel
- Unerwünschte Telefonwerbung hat sich in der letzten Zeit zu einem die Verbraucherinnen und Verbraucher erheblich belästigenden Problem entwickelt.
- Bereits nach geltendem Recht ist Werbung mit unerwünschten Telefonanrufen gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern unlauter und damit rechtswidrig, wenn sie ohne deren Einwilligung erfolgt. Die Durchsetzung des geltenden Rechts stößt in der Praxis allerdings auf Schwierigkeiten. Diesem Zustand soll entgegengewirkt werden. Darüber hinaus klagen Verbraucherinnen und Verbraucher über vermeintlich oder tatsächlich "untergeschobene" Verträge, insbesondere im Zusammenhang mit Telefonwerbung, aber auch im Zusammenhang mit sogenannten Kosten-Fallen im Internet. Gegen die hieraus resultierenden Folgen sollen sich Verbraucherinnen und Verbraucher besser zur Wehr setzen können.
B. Lösung
- Mit dem vorliegenden Gesetzentwurf soll es Verbraucherinnen und Verbrauchern ermöglicht werden, sich mittels eines Widerrufs von bestimmten, insbesondere am Telefon geschlossenen Verträgen zu lösen. Dies gilt zum einen für telefonisch geschlossene Verträge über die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten sowie über die Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen.
- Zum anderen soll Verbraucherinnen und Verbrauchern bei allen Fernabsatzverträgen über die Erbringung von Dienstleistungen noch bis zur vollständigen Vertragserfüllung ein Widerrufsrecht zustehen, wenn keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung vorliegt. Bei Ersetzung eines bestehenden Dauerschuldverhältnisses durch ein neues unter Verwendung besonderer Vertriebsformen soll zusätzlich die Kündigung des bestehenden Vertrags oder die Vollmacht dazu der Textform bedürfen. Weiterhin sollen Verstöße gegen das bestehende Verbot der unerlaubten Telefonwerbung künftig mit einer Geldbuße geahndet werden können. Schließlich soll die Rufnummernunterdrückung bei Werbung mit einem Telefonanruf verboten werden, und Verstöße hiergegen sollen ebenfalls mit einer Geldbuße geahndet werden können.
C. Alternativen
- Keine
D. Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte
- 1. Haushaltsausgaben ohne Vollzugsaufwand
Keine
- 2. Vollzugsaufwand
Durch den Gesetzentwurf werden zwei neue Bußgeldregelungen eingeführt. Als zuständige Behörde für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten ist die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) vorgesehen. Mit der Übertragung der Aufgaben auf die BNetzA entsteht Personalmehrbedarf im höheren, gehobenen und mittleren Dienst. Hierfür fallen Personalausgaben von jährlich etwa 750 000 Euro an. Hinzu kommen Sachausgaben von jährlich rund 150 000 Euro. Der Personalmehrbedarf im mittleren Dienst erfolgt durch Umschichtung innerhalb der BNetzA. Ein Teil des Aufwands, der mit der Durchführung eines Bußgeldverfahrens verbunden ist, könnte gedeckt werden aus Einnahmen durch Geldbußen und aus der Pflicht der Betroffenen, bei Auferlegung einer Geldbuße die Kosten des Verfahrens zu tragen. Eine Quantifizierung dieser Einnahmen ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich. Über weitere Einzelheiten des personellen und sächlichen Bedarfs wird im Rahmen der parlamentarischen Beratungen des Bundeshaushalts 2009 entschieden.
Im Fall von gerichtlichen Bußgeldverfahren sind Auswirkungen auf die Länder nicht ausgeschlossen.
E. Sonstige Kosten
- Kostensteigerungen sind nicht zu erwarten. Auf Grund der klarstellenden Regelung, dass ein Werbeanruf nur bei einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung in den jeweiligen Anruf rechtmäßig ist, entsteht möglicherweise ein erhöhter Dokumentationsaufwand bei den betroffenen Unternehmen. Damit eventuell verbundene, nicht näher bezifferbare Mehrkosten müssen jedoch im Interesse der Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung hingenommen werden.
- Dasselbe gilt in Bezug auf etwaige Mehrkosten durch die Pflicht zur Belehrung über das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen in den Fällen, die bisher vom Widerrufsrecht ausgenommen sind, sowie durch das Textformerfordernis für die Kündigung oder die Vollmacht dazu im Fall der Ersetzung eines bestehenden Dauerschuldverhältnisses durch ein neues unter Verwendung besonderer Vertriebsformen. Geringfügige Einzelpreisänderungen können nicht ausgeschlossen werden. Auswirkungen auf das allgemeine Preisniveau, insbesondere auf das Verbraucherpreisniveau, sind aber nicht zu erwarten.
F. Bürokratiekosten
- Hinsichtlich der Frage, ob der Gesetzentwurf neue Informationspflichten im Sinne des Gesetzes zur Einsetzung eines Nationalen Normenkontrollrates (NKR - Gesetz) schafft besteht noch Prüfungsbedarf.
Gesetzentwurf der Bundesregierung
Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen
Bundesrepublik Deutschland Berlin, den 8. August 2008
Die Bundeskanzlerin
An den
Präsidenten des Bundesrates
Herrn Ersten Bürgermeister
Ole von Beust
Sehr geehrter Herr Präsident,
hiermit übersende ich gemäß Artikel 76 Absatz 2 des Grundgesetzes den von der Bundesregierung beschlossenen
- Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen
mit Begründung und Vorblatt.
Federführend ist das Bundesministerium der Justiz.
Die Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates gemäß § 6 Abs. 1 NKRG ist als Anlage beigefügt.
Mit freundlichen Grüßen
Der Stellvertreter der Bundeskanzlerin Dr. Frank-Walter Steinmeier
Fristablauf: 19.09.08
Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen Vom ...
Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:
Artikel 1
Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs
Das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909, 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 4. Juli 2008 (BGBl. I S. 1188), wird wie folgt geändert:
- 1. In der Inhaltsübersicht wird die Angabe zu § 312f durch folgende Angaben ersetzt:
"§ 312f Kündigung und Vollmacht zur Kündigung § 312g Abweichende Vereinbarungen".
- 2. § 312d wird wie folgt geändert:
- a) Absatz 3 wird wie folgt gefasst:
(3) Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat.
- b) Absatz 4 wird wie folgt geändert:
- aa) Nummer 3 wird wie folgt gefasst:
"3. zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten, es sei denn, dass der Verbraucher seine Vertragserklärung telefonisch abgegeben hat,".
- bb) Nummer 4 wird wie folgt gefasst:
"4. zur Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen, es sei denn, dass der Verbraucher seine Vertragserklärung telefonisch abgegeben hat,".
- aa) Nummer 3 wird wie folgt gefasst:
- c) In Absatz 6 wird das Wort "Finanzdienstleistungen" durch das Wort "Dienstleistungen" ersetzt.
- a) Absatz 3 wird wie folgt gefasst:
- 3. Nach § 312e wird folgender § 312f eingefügt:"
§ 312f Kündigung und Vollmacht zur Kündigung
- Wird zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher nach diesem Untertitel ein Dauerschuldverhältnis begründet, das ein zwischen dem Verbraucher und einem anderen Unternehmer bestehendes Dauerschuldverhältnis ersetzen soll, und wird anlässlich der Begründung des Dauerschuldverhältnisses von dem Verbraucher
- 1. die Kündigung des bestehenden Dauerschuldverhältnisses erklärt und der Unternehmer oder ein von ihm beauftragter Dritter zur Übermittlung der Kündigung an den bisherigen Vertragspartner des Verbrauchers beauftragt oder
- 2. der Unternehmer oder ein von ihm beauftragter Dritter zur Erklärung der Kündigung gegenüber dem bisherigen Vertragspartner des Verbrauchers bevollmächtigt bedarf die Kündigung des Verbrauchers oder die Vollmacht zur Kündigung der Textform."
- Wird zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher nach diesem Untertitel ein Dauerschuldverhältnis begründet, das ein zwischen dem Verbraucher und einem anderen Unternehmer bestehendes Dauerschuldverhältnis ersetzen soll, und wird anlässlich der Begründung des Dauerschuldverhältnisses von dem Verbraucher
- 4. Der bisherige § 312f wird § 312g.
Artikel 2
Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3367), wird wie folgt geändert:
- 1. § 7 Abs. 2 Nr. 2 wird wie folgt gefasst:
"2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung;".
- 2. Die Überschrift von Kapitel 4 wird wie folgt gefasst:
"Kapitel 4 Straf- und Bußgeldvorschriften".
- 3. Die Überschrift von Kapitel 5 wird gestrichen.
- 4. Die §§ 20 bis 22 werden durch folgenden § 20 ersetzt:"
§ 20 Bußgeldvorschriften
- (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 7 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung mit einem Telefonanruf wirbt.
- (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.
- (3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen."
Artikel 3
Änderung des Telekommunikationsgesetzes
Das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3198), wird wie folgt geändert:
- 1. § 102 wird wie folgt geändert:
- a) Absatz 1 Satz 3 wird aufgehoben.
- b) Nach Absatz 1 werden die folgenden Absätze 2 und 3 eingefügt:
- (2) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Anrufende bei Werbung mit einem Telefonanruf ihre Rufnummernanzeige nicht unterdrücken oder bei dem Diensteanbieter veranlassen, dass diese unterdrückt wird. Abweichend von § 66j Abs. 2 Satz 1 dürfen Anrufende bei Werbung mit einem Telefonanruf auch die Rufnummer der Person, in deren Namen oder Auftrag die Werbung mit einem Telefonanruf erfolgt, aufsetzen und in das öffentliche Telefonnetz übermitteln. § 66j Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
- (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Diensteanbieter, die ihre Dienste nur den Teilnehmern geschlossener Benutzergruppen anbieten."
- c) Die bisherigen Absätze 2 und 3 werden die Absätze 4 und 5.
- d) Der bisherige Absatz 4 wird Absatz 6 und in Satz 2 wird die Angabe "Absatz 1 Satz 3" durch die Angabe "Absatz 3" ersetzt.
- e) Der bisherige Absatz 5 wird Absatz 7 und die Wörter "Absätze 1 und 4" werden durch die Wörter "Absätze 1 bis 3 und 6" ersetzt.
- f) Der bisherige Absatz 6 wird Absatz 8.
- 2. § 149 wird wie folgt geändert:
- a) In Absatz 1 wird nach Nummer 17 folgende Nummer 17a eingefügt:
"17a. entgegen § 102 Abs. 2 Satz 1 die Rufnummernanzeige unterdrückt oder veranlasst dass diese unterdrückt wird,".
- b) In Absatz 2 Satz 1 wird die Angabe "in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 16 bis 18" durch die Angabe "in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 16, 17, 18" ersetzt.
- a) In Absatz 1 wird nach Nummer 17 folgende Nummer 17a eingefügt:
Artikel 4
Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung
Anlage 2 zur BGB-Informationspflichten-Verordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 2002 (BGBl. I S. 3002), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 4. März 2008 (BGBl. I S. 292) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:
- 1. Im Gestaltungshinweis 6 wird das Wort "Finanzdienstleistungen" durch das Wort "Dienstleistungen" ersetzt.
- 2. Im Gestaltungshinweis 9 werden die beiden Hinweise zu einem Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit dem jeweils einleitenden Satzteil durch folgenden Wortlaut ersetzt: "Bei einem Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB, das für einen Fernabsatzvertrag über die Erbringung einer Dienstleistung gilt, ist hier folgender Hinweis aufzunehmen: "Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben.""
Artikel 5
Inkrafttreten
- Dieses Gesetz tritt am Tag nach der Verkündung in Kraft.
Begründung
A. Allgemeiner Teil
I. Anlass und Ziel des Gesetzentwurfs
Die Belästigung von Verbraucherinnen und Verbrauchern durch unerwünschte Telefonwerbung hat sich in der letzten Zeit zu einem erheblichen Problem entwickelt.
Besonders beklagt wird unerwünschte Telefonwerbung in den Bereichen Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten sowie Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen und Telekommunikationsdienstleistungen.
Bereits nach geltendem Recht (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 erste Alternative des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG) ist Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern unlauter und damit rechtswidrig, wenn sie ohne deren Einwilligung erfolgt. Die Durchsetzung des geltenden Rechts stößt in der Praxis allerdings auf Schwierigkeiten. Oftmals liegen die erforderlichen Angaben gar nicht oder jedenfalls nicht in der für eine gerichtliche Auseinandersetzung notwendigen Form vor.
Dies gilt in besonderer Weise, wenn die Anrufenden von der Möglichkeit Gebrauch machen ihre Rufnummer zu unterdrücken.
Diesem Zustand soll gesetzgeberisch entgegengewirkt werden. Der Gesetzentwurf will es Verbraucherinnen und Verbrauchern ermöglichen, sich besser gegen unerwünschte Telefonwerbung zur Wehr zu setzen und sich in bestimmten, von Telefonwerbung besonders betroffenen Bereichen von Vertragserklärungen zu lösen, die sie im Rahmen eines Telefonats abgegeben haben.
Darüber hinaus sollen Verbraucherinnen und Verbraucher bei allen besonderen Vertriebsformen, insbesondere bei Fernabsatzgeschäften, besser vor den Folgen solcher Verträge geschützt werden, die ihnen etwa im Rahmen einer Werbung mit einem Telefonanruf oder über eine sogenannte Kosten-Falle im Internet "untergeschoben" worden sind. Dies betrifft sowohl Fälle, in denen Verbraucherinnen und Verbraucher einen Vertrag geschlossen haben, den sie nicht schließen wollten, als auch Konstellationen, in denen Unternehmerinnen und Unternehmer einen Vertragsschluss lediglich behaupten.
II. Wesentlicher Inhalt
Gegenstand des Gesetzentwurfs sind folgende Regelungen:
1. Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs
Unseriöse Anbieter (insbesondere von Telekommunikationsdiensten) betreiben unerlaubte Telefonwerbung vor allem mit dem Ziel, Verbraucherinnen und Verbraucher zu einem Vertragsabschluss (insbesondere zu einem Anbieter- oder Tarifwechsel) zu veranlassen. Auch in anderen Lebensbereichen, in denen Verbraucherinnen und Verbraucher mit Unternehmerinnen und Unternehmern Dauerschuldverhältnisse unter Verwendung besonderer Vertriebsformen abschließen, werden solche und ähnliche unlautere Geschäftspraktiken eingesetzt. Verbraucherinnen und Verbraucher berichten in diesem Zusammenhang immer wieder, man habe ihnen den Vertragsschluss (insbesondere den Anbieter- oder Tarifwechsel) einfach durch Übersendung einer "Auftragsbestätigung" nach dem Werbetelefonat "untergeschoben". Zudem nutzen einige unseriöse Unternehmerinnen und Unternehmer die Regelung des § 312d Abs. 3 Nr. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) aus, um Verbraucherinnen und Verbrauchern im Internet (Abonnement-)Verträge "unterzuschieben". Zur Bekämpfung dieser Missstände sind folgende Maßnahmen vorgesehen:
Zum einen soll künftig das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen nicht nur bei Finanzdienstleistungen, sondern bei allen Dienstleistungen erst dann erlöschen, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers oder der Verbraucherin vollständig erfüllt ist, bevor dieser oder diese den Vertrag widerrufen hat.
Nach geltendem Recht steht Verbraucherinnen und Verbrauchern bei sonstigen Dienstleistungen im Falle vorzeitiger Leistungserbringung mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung oder auf ihre Veranlassung überhaupt kein Widerrufsrecht mehr zu. Der Gesetzentwurf hingegen sieht vor, dass sich Verbraucherinnen und Verbraucher von Fernabsatzverträgen über die Erbringung von Dienstleistungen noch bis zur vollständigen Vertragserfüllung durch beide Vertragsparteien lösen können, wenn sie vorher nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind. Wertersatz für die bis zur Ausübung des Widerrufsrechtes erbrachte Dienstleistung sollen sie nur schulden, wenn sie vor Abgabe ihrer Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden sind und trotz dieses Hinweises der Ausführung der Dienstleistung vor Ende der Widerrufsfrist ausdrücklich zugestimmt haben. Bei "untergeschobenen" Verträgen, z.B. aufgrund von unerlaubter Telefonwerbung oder aufgrund von "Kosten-Fallen" im Internet, leisten Unternehmerinnen und Unternehmer damit auf eigene Rechnung, solange der Vertrag noch nicht vollständig erfüllt ist. Dies erscheint als Sanktion ausreichend. Die Regelung soll unabhängig davon gelten, ob es sich um eine Zwei- (= Tarifwechsel) oder Dreipersonenkonstellation (= Anbieterwechsel) handelt.
Zum anderen soll allgemein für die besonderen Vertriebsformen festgeschrieben werden, dass die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses (etwa eines Energielieferungsvertrages) oder die Vollmacht dazu in bestimmten Fällen der Textform bedarf. Begründet ein Unternehmer oder eine Unternehmerin mit einem Verbraucher oder einer Verbraucherin unter Verwendung besonderer Vertriebsformen (etwa Fernabsatz) ein Dauerschuldverhältnis, das ein bestehendes gleichartiges Dauerschuldverhältnis ersetzt, ist die von Seiten des Verbrauchers oder der Verbraucherin erfolgende Kündigung grundsätzlich formlos möglich. Gleiches gilt für die Vollmacht zur Kündigung. Dies soll sich im Interesse eines effektiven Verbraucherschutzes ändern. Mit dem beabsichtigten Textformerfordernis wird das "Unterschieben" von Verträgen erschwert und Verbraucherinnen und Verbrauchern deutlicher als bisher vor Augen geführt, dass sie bei Widerruf des neu abgeschlossenen Vertrages dennoch an die Kündigung des bestehenden Dauerschuldverhältnisses gebunden bleiben, sie also weder den alten noch den neuen Vertrag haben. Schließlich werden bestimmte bisher bestehende Ausnahmen vom Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen gemäß §§ 312b ff. BGB beseitigt. Dieses Widerrufsrecht beruht auf verbindlichen Vorgaben der Europäischen Gemeinschaft und berücksichtigt die besondere Schutzbedürftigkeit von Verbraucherinnen und Verbrauchern bei bestimmten Geschäften. Bisher sind jedoch in Übereinstimmung mit den europarechtlichen Vorgaben Verträge zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten sowie zur Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen vom Widerrufsrecht ausgenommen (§ 312d Abs. 4 Nr. 3 und Nr. 4 BGB). Da offenbar gerade diese Geschäfte in großem Umfang Gegenstand unerlaubter Telefonwerbung sind, sollen diese Ausnahmen für telefonisch von Verbraucherinnen und Verbrauchern abgegebene Vertragserklärungen beseitigt werden.
2. Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
Bei Verstößen gegen das bestehende Verbot der unerlaubten Telefonwerbung in § 7 Abs. 2 Nr. 2 erste Alternative UWG droht künftig eine Geldbuße von bis zu 50 000 Euro. Zudem wird der Gesetzestext dahingehend präziser gefasst, dass Werbeanrufe nur dann zulässig sind, wenn der Verbraucher oder die Verbraucherin ausdrücklich vorher eingewilligt hat, und nicht schon, wenn sich eine Einwilligung schlüssig aus seinem oder ihrem Verhalten ergibt.
3. Änderung des Telekommunikationsgesetzes
In das Telekommunikationsgesetz (TKG) wird ein Verbot der Rufnummernunterdrückung bei Werbeanrufen aufgenommen. Verstöße gegen dieses Verbot können mit einer Geldbuße bis zu 10 000 Euro geahndet werden.
4. Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung
Die Anlage 2 zur BGB-Informationspflichten-Verordnung (Muster für die Widerrufsbelehrung) ist an die Änderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch anzupassen.
III. Problem der "untergeschobenen" Betreibervorauswahl (Preselection)
Eine Sonderregelung für Fälle der "untergeschobenen" Betreibervorauswahl enthält der Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes. Die Regelung, deren Anwendungsbereich auf den Telekommunikationssektor beschränkt ist, steht in engem Zusammenhang mit dem durch diesen Gesetzentwurf verfolgten Zweck, Verbraucherinnen und Verbraucher besser vor "untergeschobenen" Verträgen zu schützen (s. unter II.1.). Sie setzt jedoch - anders als die vorgesehene Widerrufsregelung im BGB - nicht bei dem mit dem anderen Anbieter zustande kommenden Vertrag über die Einstellung der Betreibervorauswahl (Preselection-Vertrag) an, sondern bei dem Wunsch der Teilnehmerin oder des Teilnehmers nach einer Umstellung der Betreibervorauswahl.
In der Sache handelt es sich um ein Textformerfordernis für die Erklärung der Teilnehmerin oder des Teilnehmers an ihren bzw. seinen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, eine Umstellung der Betreibervorauswahl auf einen anderen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen vorzunehmen. Ein solcher Wunsch der Teilenhmerin oder des Teilnehmers nach tatsächlicher Umstellung wird in der Praxis regelmäßig von dem Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen übermittelt, auf den die Betreibervorauswahl umgestellt werden soll. Durch das Textformerfordernis soll verhindert werden dass die Betreibervorauswahl auf eigenmächtigen Zuruf eines Anbieters von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit umgestellt wird, obwohl die Teilnehmerin oder der Teilnehmer dies nicht wünscht. Dazu ist es - wie zahlreiche Verbraucherbeschwerden zeigen - in der Vergangenheit häufiger gekommen.
Gemäß § 312d Abs. 3 BGB(neu) werden Verbraucherinnen und Verbraucher in Zukunft einen "untergeschobenen" Vertrag über die Erbringung von Verbindungsleistungen mittels Betreibervorauswahl widerrufen können. Die Regelung im Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes sorgt zusätzlich dafür, dass sich die Teilnehmerin oder der Teilnehmer nicht mehr um eine Rückumstellung der Betreibervorauswahl kümmern muss, da die Umstellung von vornherein nur erfolgt, wenn ihr bzw. sein Wunsch nach tatsächlicher Umstellung in Textform vorliegt.
IV. Gesetzgebungskompetenz
Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt sich hinsichtlich des Artikels 1 und des Artikels 4 (Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der BGB-Informationspflichten-Verordnung) aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes - GG (bürgerliches Recht) und im Übrigen aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft). Hauptzweck des Gesetzentwurfs ist die Verbesserung der Situation der Verbraucherinnen und Verbraucher. Diese sollen in die Lage versetzt werden, sich in Zukunft gegen unerlaubte Telefonwerbung und ihre Folgen besser wehren zu können. Daneben dient der Gesetzentwurf auch dem Schutz der Mitbewerber und Mitbewerberinnen sowie der sonstigen Markteilnehmer und -teilnehmerinnen vor unlauterem Wettbewerb durch unerlaubte Telefonwerbung. Bestimmungen über den wirtschaftlichen Wettbewerb und den Verbraucherschutz fallen unter das Recht der Wirtschaft im Sinne des Artikels 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (BVerfGE 26, 246, 254).
Die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit macht im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung im Sinne des Artikels 72 Abs. 2 GG erforderlich. Die Regelungen eines lauterkeitsrechtlichen Verbots von Telefonwerbung gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung, eines Verbots der Rufnummernunterdrückung bei Werbung mit einem Telefonanruf sowie die bei Verstoß gegen diese Verbote vorgesehenen Bußgeldtatbestände müssen bundesweit einheitlich erfolgen. Eine Gesetzesvielfalt auf Länderebene würde den Rechtsverkehr dazu zwingen, sich auf eine Vielzahl unterschiedlicher Regelungen einzustellen. Eine solche Rechtszersplitterung würde zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen. Dies ist insbesondere im Bereich der Ordnungswidrigkeiten nicht hinnehmbar. Unterschiedliche Regelungen in diesen Bereichen würden zu unzumutbaren Behinderungen für den länderübergreifenden Rechtsverkehr führen.
Nach Artikel 87 Abs. 3 Satz 1 GG können für Angelegenheiten, für die der Bund die Gesetzgebungskompetenz hat, selbständige Bundesoberbehörden und neue unmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts durch Bundesgesetz errichtet werden. Die Vorschrift ermöglicht es auch, eine neue Aufgabe auf bereits bestehende Bundesoberbehörden und bundesunmittelbare Rechtsträger zu übertragen, wenn es sich um eine Aufgabe handelt, die nach ihren typischen Merkmalen von einer für das gesamte Bundesgebiet zuständigen zentralen Stelle erledigt werden kann. Dies ist bei der Verfolgung unerlaubter Telefonwerbung der Fall, da sich Hinweise darauf schriftlich, über telefonische Anzeigen oder mittels Eingaben auf der Internetseite der Behörde entgegen nehmen lassen und das Bußgeldverfahren auch im Übrigen schriftlich erfolgen kann.
Daher kann der Bund der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) die Aufgabe der Verfolgung des neuen Bußgeldtatbestandes in § 20 UWG zur Herausbildung einer einheitlichen Verfolgungspraxis zuweisen.
V. Gesetzesfolgenabschätzung
Die Neuregelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und im Telekommunikationsgesetz erhöhen den Schutz von Verbraucherinnen und Verbrauchern vor unerlaubter Telefonwerbung und vor sogenannten untergeschobenen Verträgen. Die betroffenen Wirtschaftskreise werden sich auf die neue Rechtslage einstellen müssen, insbesondere müssen laufende Werbekampagnen oder Marketing- und Vertriebskonzepte daraufhin überprüft werden, ob sie mit den Einzelregelungen des neuen Rechts im Einklang stehen. Das kann vorübergehend zu gewissen Kostensteigerungen führen. Auswirkungen auf das Preisniveau, insbesondere das Verbraucherpreisniveau, sind aber nicht zu erwarten.
VI. Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte
Durch den Gesetzentwurf werden zwei neue Bußgeldregelungen eingeführt. Als zuständige Behörde für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten ist die BNetzA vorgesehen. Diese wird in der Praxis regelmäßig tätig werden, wenn sie von den betroffenen Verbraucherinnen und Verbrauchern oder den Verbraucherzentralen Kenntnis erlangt über die konkreten Umstände einer solchen Ordnungswidrigkeit. Zurzeit wenden sich Verbraucherinnen und Verbraucher mit Beschwerden über unerlaubte Telefonwerbung in vielen Fällen an die Verbraucherzentralen. Bei diesen gehen jährlich etwa 60 000 Beschwerden über unerwünschte Werbeanrufe ein. Die Zahl der von Telefonwerbung betroffenen Verbraucherinnen und Verbraucher dürfte weitaus höher sein da sich erfahrungsgemäß nur ein geringer Anteil der Betroffenen an die Verbraucherzentralen wendet. Es ist zu erwarten, dass sich zumindest ein erheblicher Teil dieser aktiv werdenden Verbraucherinnen und Verbraucher in Zukunft an die BNetzA wenden wird. Mit der Übertragung der Aufgaben entsteht Personalmehrbedarf im höheren gehobenen und mittleren Dienst. Auf der Grundlage eines angenommenen Arbeitsvolumens von 60 000 Beschwerden, die pro Jahr bei der BNetzA erhoben werden, fallen Personalmehrausgaben von jährlich etwa 750 000 Euro an. Hinzu kommen Sachausgaben von jährlich rund 150 000 Euro. Der Personalbedarf im mittleren Dienst wird durch Umschichtung innerhalb der BNetzA gedeckt. Für die Bearbeitung der zusätzlichen Aufgaben ist nach Einschätzung der BNetzA darüber hinaus voraussichtlich Personal in Höhe von vier Stellen/Planstellen des höheren und neun Stellen/Planstellen des gehobenen Dienstes erforderlich. Diese Einschätzung beruht auf den Erfahrungen der BNetzA bei der Bekämpfung von Rufnummernmissbrauch und im Rahmen der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten. Hierbei ist zu bedenken, dass die Verfolgung unerlaubter Telefonwerbung dann einen weiteren erheblichen Aufwand verursacht, wenn die Rufnummer der anrufenden Person unterdrückt worden ist.
Ein Teil des Aufwands, der mit der Durchführung eines Bußgeldverfahrens verbunden ist, könnte gedeckt werden aus Einnahmen durch Geldbußen und aus der Pflicht der Betroffenen, die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn ihnen eine Geldbuße auferlegt wird. Eine Quantifizierung dieser Einnahmen ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich.
Über weitere Einzelheiten des personellen und sächlichen Bedarfs wird im Rahmen der parlamentarischen Beratungen des Bundeshaushaltes 2009 entschieden.
VII. Auswirkungen von gleichstellungspolitischer Bedeutung
Aus gleichstellungspolitischer Sicht sind die Regelungen neutral.
VIII. Bürokratiekosten
Hinsichtlich der Frage, ob der Gesetzentwurf neue Informationspflichten im Sinne des Gesetzes zur Einsetzung eines Nationalen Normenkontrollrates (NKR - Gesetz) schafft, besteht noch Prüfungsbedarf.
IX. Vereinbarkeit mit europäischem Recht
Der Gesetzentwurf ist mit dem Recht der europäischen Union vereinbar.
B. Besonderer Teil
Zu Artikel 1 (Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs)
Zu Nummer 1 (Inhaltsübersicht)
Die Inhaltsübersicht des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzupassen, da ein neuer § 312f BGB eingefügt wird.
Zu Nummer 2 ( § 312d BGB)
Zu Buchstabe a (Absatz 3)
Durch die Neufassung des § 312d Abs. 3 BGB wird erreicht, dass das Widerrufsrecht zukünftig bei allen Dienstleistungen erst dann erlischt, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers oder der Verbraucherin vollständig erfüllt ist, bevor dieser oder diese den Vertrag widerrufen hat. Dies entspricht der bisher nur für Finanzdienstleistungen geltenden Regelung in § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB. Bislang kam es bei sonstigen Dienstleistungen bereits dann zum Erlöschen des Widerrufsrechtes, wenn der Unternehmer oder die Unternehmerin mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers oder der Verbraucherin vor Ende der Widerrufsfrist begonnen oder der Verbraucher oder die Verbraucherin die Ausführung selbst veranlasst hat. Das Erlöschen des Widerrufsrechtes zu diesem frühen Zeitpunkt hat sich in der Praxis als zu weitgehend erwiesen und kritikwürdige Geschäftsmodelle gerade auch im Zusammenhang mit unerlaubter Telefonwerbung und sogenannten Kosten-Fallen im Internet erleichtert.
Gerade bei telefonisch oder über das Internet abgeschlossenen Fernabsatzverträgen über sonstige Dienstleistungen handelt es sich oftmals um Dauerschuldverhältnisse. Dies gilt etwa für Verträge über die Erbringung von Telekommunikationsdiensten (z.B. Tarifwechsel oder Anbieterwechsel) sowie für Abonnements von Dienstleistungen, die über das Internet erbracht werden. Einige unseriöse Internetanbieter nutzen offensichtlich gezielt die bisher für sonstige Dienstleistungen geltende Regelung in § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB aus. Sie haben sich darauf spezialisiert, Verbraucherinnen und Verbrauchern Abonnementverträge über sonstige Dienstleistungen unterzuschieben. Dies geschieht etwa anlässlich der Inanspruchnahme eines vermeintlich kostenlosen Angebotes oder anlässlich der angeblich unverbindlichen Teilnahme an einem Gewinnspiel. Das Verhalten der Verbraucherinnen und Verbraucher, die regelmäßig darüber im Unklaren gelassen werden dass es sich um eine entgeltpflichtige Leistung handelt, wird im Streitfall als ausdrückliche Zustimmung zur (zunächst teilweisen) Ausführung der Dienstleistung oder als deren Veranlassung dargestellt. Gerade bei den genannten Dauerschuldverhältnissen hat die nach geltendem Recht unterschiedliche Regelung in § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB einerseits und § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB andererseits praktische Auswirkungen.
Bei sonstigen Dienstleistungen erlischt das Widerrufsrecht nach geltendem Recht bereits dann wenn der Unternehmer oder die Unternehmerin mit Zustimmung des Verbrauchers oder der Verbraucherin mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hat. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, NJW 2006, 1971, 1974) auch dann wenn der Verbraucher oder die Verbraucherin über diese Rechtsfolge nicht oder unzureichend belehrt wurde. Der Verbraucher oder die Verbraucherin ist dann auf Schadensersatzansprüche oder sonstige Rechte, wie etwa die Anfechtung des Vertrages, angewiesen die deutlich schwerer durchzusetzen sind als das Widerrufsrecht. Bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen erlischt das Widerrufsrecht nach geltendem Recht demgegenüber erst dann, wenn der Vertrag auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers oder der Verbraucherin vollständig erfüllt ist, ohne dass das Widerrufsrecht ausgeübt wurde. Bei Dauerschuldverhältnissen ist dies erst nach vollständiger Abwicklung der Fall. Bis dahin hat der Verbraucher oder die Verbraucherin ein Widerrufsrecht von 14 Tagen oder einem Monat. Erkennt er oder sie also erst aufgrund der Widerrufsbelehrung in Textform, dass überhaupt ein Vertrag geschlossen wurde kann der Vertrag innerhalb der genannten Fristen widerrufen werden. Diese Regelung soll nunmehr auf alle Fernabsatzverträge über Dienstleistungen erstreckt werden.
Die Neuregelung stellt sicher, dass die erstmalige Inanspruchnahme einer sonstigen Dienstleistung nicht gleich zum Erlöschen des Widerrufsrechtes und damit zu einer dauerhaften Bindung führt. Zukünftig steht den Verbraucherinnen und Verbrauchern innerhalb der Widerrufsfrist bis zur vollständigen Vertragserfüllung durch beide Vertragsparteien ein Widerrufsrecht zu, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Anbieter- oder Tarifwechsel handelt. Im Fall des Widerrufs müssen Verbraucherinnen und Verbraucher für die bis dahin erbrachte Dienstleistung nur dann Wertersatz leisten, wenn sie vor Abgabe ihrer Vertragserklärung auf die Wertersatzpflicht hingewiesen worden sind und dennoch einer Ausführung der Dienstleistung vor Ende der Widerrufsfrist ausdrücklich zugestimmt haben.
Ergänzt wird die Vorschrift durch eine Neuregelung der Wertersatzpflicht bei Widerruf (unten zu Buchstabe c) und - speziell für die Fälle des Anbieterwechsels - durch ein Textformerfordernis für die Kündigung des Altvertrages (unten zu Nummer 3).
Zu Buchstabe b (Absatz 4)
Durch die Ergänzung der Nummern 3 und 4 des § 312d Abs. 4 BGB in Artikel 1 wird sichergestellt dass Verbraucherinnen und Verbrauchern, die ihre Vertragserklärung zum Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten (Nr. 3) oder die Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen (Nr. 4) telefonisch abgegeben haben, ein Widerrufsrecht oder gegebenenfalls Rückgaberecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB zusteht. Bislang ist für die in § 312d Abs. 4 BGB genannten Verträge ein Widerrufsrecht ausgeschlossen, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.
Eine solche anderweitige Bestimmung findet sich lediglich für Zeitschriftenabonnements als Ratenlieferungsverträge in § 505 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach steht Verbraucherinnen und Verbrauchern unter anderem bei Verträgen über die regelmäßige Lieferung von Sachen gleicher Art ein Widerrufsrecht zu. Dieses Widerrufsrecht ist aber nur gegeben, wenn die für Verbraucherkredite geltende Bagatellgrenze von 200 Euro überschritten wird wobei es hier auf die Summe aller vom Verbraucher oder von der Verbraucherin bis zum frühesten Kündigungszeitpunkt zu entrichtenden Teilzahlungen ankommt, § 505 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine Regelungslücke besteht im Bereich der Zeitschriftenabonnements für Verträge, die diesen Betrag nicht erreichen.
Diese Regelungslücke lässt sich zielgerichtet nicht durch eine Änderung des § 505 BGB schließen. Die genannte Vorschrift stellt auf das Vorliegen eines Ratenlieferungsvertrages ab und setzt keinen Fernabsatzvertrag voraus. Im Zuge unerlaubter Telefonwerbung geschlossene Verträge sind aber stets Fernabsatzverträge, so dass zielgerichtete Regelungen bei den Ausnahmetatbeständen des § 312d Abs. 4 BGB ansetzen sollten.
Diese Ausnahmetatbestände sind zwar unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen von Verbraucherinnen und Verbrauchern sowie Unternehmerinnen und Unternehmern grundsätzlich gerechtfertigt. Sie beruhen darauf, dass der Verbraucher bzw. die Verbraucherin dem Unternehmer bzw. der Unternehmerin nach Ausübung des Widerrufsrechts nur einen Gegenstand zurückgeben kann, der für den Unternehmer bzw. die Unternehmerin wirtschaftlich weitgehend wertlos ist. Die Ausnahmen entsprechen auch der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG (Nr. ) L 144 S. 19), die entsprechende Ausnahmen vom Widerrufsrecht in Artikel 6 Abs. 3 vorsieht.
Eine generelle Beseitigung dieser Ausnahmen kann daher nicht befürwortet werden.
Gleichwohl sprechen gewichtige Gründe für die Annahme, dass gerade hinsichtlich der von den Ausnahmen erfassten Verträge zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten sowie zur Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen in großem Umfang unerlaubte Telefonwerbung betrieben wird. So lässt sich einer Untersuchung der forsa Gesellschaft für Sozialforschung und statistische Analysen mbH (forsa-Institut) vom August 2007 entnehmen, dass unerwünschte Werbeanrufe von 53 % der Angerufenen der Wirtschaftsbranche "Lotterien oder Tippgemeinschaften" zugeordnet wurden sowie von 25 % der Angerufenen dem Bereich "Zeitungen oder Zeitschriften" (Mehrfachnennungen waren möglich).
Daher erscheint es sachgerecht, hier eine Rückausnahme für telefonisch von Verbraucherinnen und Verbrauchern abgegebene Vertragserklärungen vorzusehen. Eine Beschränkung der Rückausnahme auf im Zuge unerlaubter Werbetelefonate abgegebene Vertragserklärungen wäre zu kompliziert und erscheint auch wegen der damit verbundenen Beweisprobleme nicht sinnvoll. Durch die Rückausnahme ist sichergestellt, dass Verbraucherinnen und Verbrauchern bei telefonisch geschlossenen Verträgen über die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten und die Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB oder gegebenenfalls ein Rückgaberecht gemäß § 356 BGB zusteht. Die Widerrufsfrist von zwei Wochen (oder einem Monat bei Belehrung in Textform erst nach Vertragsschluss, was bei telefonisch geschlossenen Verträgen regelmäßig der Fall sein dürfte) beginnt nicht vor dem Zeitpunkt, zu dem Verbraucherinnen und Verbrauchern eine deutlich gestaltete Widerrufsbelehrung, die ihnen ihre Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist. Damit verbleibt ihnen bei diesen Geschäften eine ausreichende Bedenkzeit, und sie erhalten die Möglichkeit, sich nachträglich von ihrer Vertragserklärung zu lösen.
Die vorgeschlagene Regelung ist europarechtlich unbedenklich. Zwar sieht Artikel 6 Abs. 3 der Fernabsatzrichtlinie (97/7/EG) vor, dass Verbraucherinnen und Verbrauchern unter anderem bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten bzw. die Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen kein Widerrufsrecht zusteht, wenn die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben. Jedoch erlaubt Artikel 14 der Richtlinie den Mitgliedstaaten ausdrücklich, strengere Bestimmungen zu erlassen oder aufrechtzuerhalten, um ein höheres Schutzniveau für Verbraucherinnen und Verbraucher sicherzustellen.
Zu Buchstabe c (Absatz 6)
Bei der Änderung des § 312d Abs. 6 BGB handelt es sich um eine Folgeänderung zu der Neufassung von § 312d Abs. 3 BGB. Danach erlischt das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen über sämtliche Dienstleistungen zukünftig erst dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers oder der Verbraucherin vollständig erfüllt worden ist, bevor das Widerrufsrecht ausgeübt wurde.
Bisher gilt diese Regelung nur für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen. Bei sonstigen Dienstleistungen erlischt das Widerrufsrecht nach geltendem Recht (§ 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB) bereits dann, wenn der Unternehmer oder die Unternehmerin mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers oder der Verbraucherin vor Ende der Widerrufsfrist begonnen oder der Verbraucher bzw. die Verbraucherin die Ausführung der Dienstleistung selbst veranlasst hat.
In Anbetracht der Neuregelung zum Erlöschen des Widerrufsrechtes ( § 312d Abs. 3 BGB) ist jetzt auch zu regeln, ob und unter welchen Voraussetzungen Verbraucherinnen und Verbraucher eine Gegenleistung dafür schulden, dass sie bis zum Widerruf die sonstige Dienstleistung genutzt haben oder nutzen konnten. Bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen sieht § 312d Abs. 6 BGB als Ausgleich für den späteren Erlöschenszeitpunkt unter bestimmten Voraussetzungen eine Wertersatzpflicht der Verbraucherinnen und Verbraucher vor. Diese haben abweichend von § 357 Abs. 1 BGB Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt zu leisten, wenn sie vor Abgabe der Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden sind und wenn sie (nach diesem Hinweis) ausdrücklich zugestimmt haben dass der Unternehmer bzw. die Unternehmerin vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Finanzdienstleistung beginnt. Diese Regelung ist sachgerecht. Nur Verbraucher oder Verbraucherinnen, die in Kenntnis der Wertersatzpflicht einer Ausführung der Finanzdienstleistung vor Ende der Widerrufsfrist zustimmen, sind auch zum Wertersatz verpflichtet. Damit ist sichergestellt, dass Verbraucherinnen und Verbraucher, welche die Finanzdienstleistung sofort (also vor Ende der Widerrufsfrist) in Anspruch nehmen wollen, dies auch können. Denn Unternehmerinnen und Unternehmer müssen im Fall eines ordnungsgemäßen Hinweises auf die Wertersatzpflicht nicht befürchten ihre noch vor Ablauf der Widerrufsfrist erbrachten Finanzdienstleistungen nicht vergütet zu erhalten.
Da nunmehr das Widerrufsrecht bei sämtlichen Dienstleistungen einheitlich erlischt (nämlich erst dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers oder der Verbraucherin vollständig erfüllt ist, bevor dieser oder diese das Widerrufsrecht ausgeübt hat), ist es folgerichtig, auch die Wertersatzregelung auf sämtliche Fernabsatzverträge über Dienstleistungen auszudehnen. Bei allen Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen haben Verbraucherinnen und Verbraucher zukünftig Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt zu leisten, wenn sie vor Abgabe ihrer Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden sind und ausdrücklich zugestimmt haben, dass der Unternehmer oder die Unternehmerin vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt.
Verlangen Unternehmer oder Unternehmerinnen Wertersatz, haben sie die Voraussetzungen dafür darzulegen und zu beweisen. Sie müssen sowohl darlegen und beweisen dass sie rechtzeitig auf die Wertersatzpflicht hingewiesen haben, als auch, dass die Verbraucherinnen und Verbraucher dann der Ausführung der Dienstleistung ausdrücklich zugestimmt haben. In der Praxis wird dies dazu führen, dass sich Unternehmer jedenfalls dann, wenn die Erbringung der Dienstleistung für sie mit nicht unbeträchtlichen Aufwendungen verbunden ist, das Vorliegen der Voraussetzungen von den Verbraucherinnen und Verbrauchern bestätigen lassen. Sie gehen sonst das Risiko ein für bis zum Widerruf erbrachte Dienstleistungen keinen Wertersatz zu erhalten.
Untergeschobene Verträge aufgrund erlaubter oder unerlaubter Telefonwerbung oder aufgrund unklarer Internetauftritte werden damit wirtschaftlich uninteressant.
Verbraucherinnen und Verbraucher sind dadurch geschützt, dass sie die Wertersatzpflicht nur trifft, wenn sie darauf hingewiesen worden sind und ausdrücklich zugestimmt haben, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. In diesen Fällen ist den Verbraucherinnen und Verbrauchern der Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrages bewusst und sie sind nicht weiter schutzbedürftig.
Zu Nummer 3 (neuer § 312f BGB)
Der neu eingefügte § 312f BGB-E dient dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor bestimmten unseriösen Geschäftspraktiken. Unternehmerinnen und Unternehmer, die mit Verbraucherinnen und Verbrauchern unter Verwendung besonderer Vertriebsformen (etwa Fernabsatz) ein Dauerschuldverhältnis begründen, das ein bestehendes gleichartiges Dauerschuldverhältnis ersetzt, sind bislang nicht verpflichtet, die von Seiten der Verbraucherinnen und Verbraucher erfolgende Kündigung gegenüber ihren bisherigen Vertragspartnern in einer bestimmten Form nachzuweisen. Gleiches gilt für die Vollmacht zur Kündigung. Künftig soll in den genannten Fällen die Kündigung oder die Vollmacht zur Kündigung der Textform bedürfen. Mit dem Textformerfordernis soll das "Unterschieben" von Verträgen erschwert und den Verbraucherinnen und Verbrauchern deutlicher als bisher vor Augen geführt werden (Warnfunktion), dass sie bei Widerruf des neu abgeschlossenen Vertrages an die Kündigung des bestehenden Dauerschuldverhältnisses gebunden bleiben, sie also weder den alten noch den neuen Vertrag haben.
Die neue Vorschrift ist nur einschlägig, wenn ein zwischen dem Verbraucher oder der Verbraucherin und einem anderen Unternehmer oder einer Unternehmerin bestehendes Dauerschuldverhältnis durch ein neues ersetzt werden soll, wenn also ein Anbieterwechsel stattfindet. Sie erfasst sowohl die Fälle, in denen der Verbraucher oder die Verbraucherin die Kündigung des bestehenden Dauerschuldverhältnisses selbst erklärt und der Unternehmer oder die Unternehmerin oder eine beauftragte dritte Person als Bote mit der Übermittlung der Kündigungserklärung an den bisherigen Vertragspartner des Verbrauchers oder der Verbraucherin beauftragt wird (Nr. 1), als auch die Fälle, in denen der Unternehmer oder die Unternehmerin oder eine beauftragte dritte Person zur Erklärung der Kündigung gegenüber dem bisherigen Vertragspartner bevollmächtigt wird (Nr. 2). Die neue Vorschrift soll nur im Verhältnis zwischen Unternehmern bzw. Unternehmerinnen und Verbraucherinnen bzw. Verbrauchern gelten. Für eine Anwendung auf sämtliche Vertragsverhältnisse, die im elektronischen Geschäftsverkehr zustande kommen besteht kein Bedürfnis.
Anlass für die Einfügung der neuen Vorschrift ist folgender Hintergrund: Insbesondere im Telekommunikationsbereich sehen sich Verbraucherinnen und Verbraucher teilweise aggressiver Werbung etwa am Telefon oder an der Haustür ausgesetzt. Hier kommt es zu Situationen, in denen Verbraucherinnen und Verbrauchern nicht hinreichend bewusst ist, dass sie tatsächlich einen neuen Vertrag geschlossen und anlässlich der Begründung des Dauerschuldverhältnisses die Kündigung eines bestehenden Vertrags veranlasst haben.
Denn der Verbraucher oder die Verbraucherin hat in der Regel nur (überwiegend telefonischen) Kontakt mit dem neuen Anbieter. In Bezug auf den neuen Vertrag ergeben sich keine Probleme, da die entsprechende Vertragserklärung regelmäßig widerrufen werden kann. Letzteres gilt aber nicht für die Kündigung des ursprünglich bestehenden Vertrages. Die Kündigungserklärung kann nach ihrem Zugang nicht mehr widerrufen werden. Das ursprünglich bestehende Dauerschuldverhältnis lebt folglich bei Widerruf des neuen Vertrages nicht wieder auf. Zur Vermeidung eines vertragslosen Zustandes könnten sich Verbraucherinnen und Verbraucher daher veranlasst sehen, von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch zu machen. Es ist daher sicherzustellen, dass sich Verbraucherinnen und Verbraucher bei Abgabe ihrer Willenserklärungen der Reichweite gerade der Kündigungserklärung bewusst sind. Deshalb soll hierfür Textform im Sinne des § 126b BGB vorgeschrieben werden. Die Regelung des § 174 BGB gewährt keinen ausreichenden Schutz. Sie berechtigt zwar den ursprünglichen Vertragspartner oder die -partnerin des Verbrauchers oder der Verbraucherin im eigenen Interesse zur Zurückweisung der Kündigung, wenn die bevollmächtigte Person keine Vollmachtsurkunde vorlegt, verpflichtet ihn aber nicht dazu. Außerdem kann es dem ursprünglichen Vertragspartner oder der -partnerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, NJW-RR 2007, 1705 ff.) aus kartellrechtlichen Gründen versagt sein, sich auf die Vorschrift zu berufen. Daher soll in den genannten Fällen die Wirksamkeit der Kündigung oder der Vollmacht zur Kündigung eines bestehenden Dauerschuldverhältnisses von der Einhaltung der Textform abhängen. Damit bleibt § 312f BGB-E zwar hinter der Schriftform des § 174 BGB zurück. Dies ist aber unproblematisch, da § 174 BGB daneben anwendbar bleibt und die Textform für den Verbraucher oder die Verbraucherin jedenfalls hinsichtlich der Warnfunktion ausreicht. Darüber hinaus kann der bisherige Vertragspartner der Verbraucherin oder des Verbrauchers von dem Unternehmer oder der Unternehmerin oder der beauftragten dritten Person die Vorlage der Kündigung oder die Vollmacht zur Kündigung in der von § 312f BGB-E vorgeschriebenen Form verlangen.
Zu Nummer 4 (bisheriger § 312f BGB)
Der bisherige § 312f BGB wird § 312g BGB-E. Dadurch wird sichergestellt, dass abweichende Vereinbarungen auch hinsichtlich des Regelungsgehaltes der neu eingefügten Vorschrift (vgl. die vorstehenden Ausführungen) unzulässig sind, soweit das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt.
Zu Artikel 2 (Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb)
Zu Nummer 1 ( § 7 UWG)
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 erste Alternative UWG in der bisher geltenden Fassung gilt die Werbung mit unerwünschten Telefonanrufen gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern als unlauter, wenn sie "ohne deren Einwilligung" erfolgt. Demgegenüber reicht bei sonstigen Marktteilnehmerinnen und Marktteilnehmern gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 zweite Alternative UWG die zumindest mutmaßliche Einwilligung.
Terminologisch handelt es sich bei der Einwilligung nicht um eine Einwilligung im Sinne der Legaldefinition des § 183 Satz 1 BGB (vorherige Zustimmung), da sich diese Vorschrift nur auf Rechtsgeschäfte bezieht, während es bei § 7 Abs. 2 Nr. 2 erste Alternative UWG darum geht, einen Eingriff in die Privatsphäre zu gestatten. Nach der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Meinung muss es sich dennoch auch im Falle des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG um eine "vorherige" Einwilligung handeln. Allerdings soll es ausreichen, wenn die erforderliche Einwilligung durch schlüssiges Verhalten (konkludent) erfolgt.
Dies entspricht der durch die Rechtsprechung konkretisierten Rechtslage vor der UWG-Reform von 2004 durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). Die oben genannte, nach der UWG-Reform herrschende Meinung wird damit begründet, dass der Gesetzgeber der UWG-Reform von 2004 keine Verschärfung der Regelungen zur Telefonwerbung gegenüber der vor der Reform geltenden Rechtslage beabsichtigt habe. Diese Aussage findet sich sowohl in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (Bundestags-Drucksache 015/1487, S. 21), als auch in der Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates (Bundestags-Drucksache 015/1487, S. 42).
Allerdings ist umstritten, ob aus den Materialien zur UWG-Reform 2004 darauf geschlossen werden kann, der Gesetzgeber erachte eine konkludente Einwilligung für ausreichend.
Zur besseren Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung soll nunmehr ausdrücklich bestimmt werden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein Werbeanruf gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern getätigt wird, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung in diesen Anruf vorliegt. Hiervon unberührt bleibt ein Anruf eines Unternehmers oder einer Unternehmerin bei einem Kunden oder einer Kundin, um im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses eine vertragliche Nebenpflicht zu erfüllen. Ein solcher Anruf - bei dem es sich nicht um Werbung handelt - bleibt auch weiterhin möglich.
Das Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung sorgt dafür, dass sich sowohl der einwilligende Verbraucher oder die Verbraucherin als auch das Unternehmen, das aufgrund dieser Einwilligung anrufen will, von vornherein im Klaren darüber sind, dass ein Anruf zu Werbezwecken im konkreten Fall erlaubt ist. Umgekehrt ist sowohl dem Verbraucher oder der Verbraucherin als auch dem Unternehmen bewusst, dass ein Anruf zu Werbezwecken ohne eine ausdrückliche Einwilligungserklärung nicht gestattet ist.
Diese Ergänzung ist zudem erforderlich, um den zu regelnden Bußgeldtatbestand so zu formulieren dass er dem straf- und bußgeldrechtlichen Bestimmtheitsgebot genügt.
Die Ersetzung der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verwendeten Pluralformen durch Singularformen dient der Klarstellung, dass bereits Werbung mit nur einem Telefonanruf eine unzumutbare Belästigung darstellen kann.
Zu Nummer 2 (Änderung der Überschrift von Kapitel 4)
Durch Nummer 4 wird ein Bußgeldtatbestand in das UWG eingeführt. Die Überschrift von Kapitel 4 ist entsprechend anzupassen.
Zu Nummer 3 (Streichung der Überschrift von Kapitel 5)
Die Bestimmungen des Kapitels 5 entfallen (s. Nummer 4). Aus diesem Grund ist auch die Überschrift zu Kapitel 5 zu streichen.
Zu Nummer 4 (Ersetzung der §§ 20 bis 22 UWG)
Die bisherigen Schlussbestimmungen in Kapitel 5 (§§ 20 bis 22 UWG) haben sich vollständig erledigt und können entfallen. So sind die Änderungsanordnungen aus § 20 UWG sowie die Inkrafttretensvorschrift des § 22 UWG bereits vollzogen und die sogenannte Entsteinerungsklausel des § 21 UWG hat keine Bedeutung mehr (vgl. BVerfGE 114, 196-257).
Zu § 20- neu
Zu Absatz 1
Unlauteres Verhalten im Wettbewerb begründet nach geltendem Recht insbesondere Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche (§§ 8, 9 UWG). Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern ohne deren Einwilligung unlauter. Anspruchsberechtigt sind die in § 8 Abs. 3 UWG aufgeführten Verbände und Institutionen sowie Mitbewerber und Mitbewerberinnen.
In der Praxis geht dem gerichtlichen Verfahren regelmäßig eine Abmahnung voraus. Führt die Abmahnung nicht zum Erfolg, weil der Schuldner keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann der Gläubiger schnell mit einer einstweiligen Verfügung reagieren. Eine gerichtliche Entscheidung ergeht in der Regel ohne mündliche Verhandlung am gleichen Tag. Entscheidet das Gericht antragsgemäß, wird die Gegenseite unter Androhung eines Ordnungsgeldes (bis zu 250 000 Euro, ersatzweise Haft) zur Unterlassung verpflichtet. Dieses wird ohne weitere Voraussetzungen fällig, wenn der Schuldner denselben Verstoß erneut begeht.
Zusätzlich zu dieser fortbestehenden zivilrechtlichen Sanktionierung von Lauterkeitsverstößen soll unerlaubte Telefonwerbung gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern künftig auch mit einer von der BNetzA zu verhängenden Geldbuße sanktioniert werden können. Auf diese Weise kann in geeigneten Fällen ohne Abmahnung unmittelbar gegen den Rechtsverstoß vorgegangen werden. Die Formulierung des § 20 Abs. 1 UWG berücksichtigt bereits die im Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vorgesehene Ausgestaltung des § 7 UWG als eigenständige Vorschrift, die sich nicht mehr auf § 3 UWG bezieht.
Der Tatbestand des § 20 Abs.1 UWG kann im Einzelfall sowohl von anrufenden Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen eines Call-Centers als auch von Betreibern und Betreiberinnen eines Call-Centers, die den Angestellten den Auftrag zu solchen Anrufen gegeben haben, als auch von den Auftraggebern und Auftraggeberinnen des Call-Centers, in deren Namen telefonisch geworben wurde, erfüllt werden. Die genannten Personen werden regelmäßig in Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs handeln mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Erstere handeln dabei zur Förderung fremden Absatzes, letztere zur Förderung eigenen Absatzes. Zwar rufen nur die Angestellten des Call-Centers eigenhändig an, jedoch wirken die anderen Personen beispielsweise durch Beauftragung, Schaffung der organisatorischen Rahmenbedingungen und Bereitstellung der technischen Voraussetzungen wesentlich an dieser Tat mit.
Vorraussetzung für die Beteiligung an der Ordnungswidrigkeit einer anderen Person ist gemäß § 14 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG), dass auch die andere Person vorsätzlich handelt. Zusätzlich kommt aber auch im Ordnungswidrigkeitenrecht die mittelbare Täterschaft als eigenständige Täterschaft in Betracht, die nicht unter § 14 OWiG fällt.
Nicht nur für vorsätzliche, sondern auch für fahrlässige Verstöße gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung soll eine Geldbuße angedroht werden. Auch fahrlässige
Verstöße stellen für die Betroffenen erhebliche Eingriffe in ihre Privatsphäre dar, die unterbunden werden sollen. Den Anrufenden bzw. den Personen, die den Auftrag zum Anruf erteilt haben, ist es auf der anderen Seite zumutbar, vor einem Anruf zu Werbezwecken mit der verkehrsüblichen Sorgfalt zu überprüfen, ob die erforderliche Einwilligung in diesen Anruf aktuell vorliegt. Würde man nur für vorsätzliches Verhalten eine Geldbuße androhen, bestünde außerdem die Gefahr, dass der Tatbestand im Ergebnis ins Leere läuft. Für die Betroffenen wäre es ohne Weiteres möglich zu behaupten sie hätten im Einzelfall übersehen, dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht oder nicht mehr vorgelegen habe.
Zu Absatz 2
Das Verbot unlauterer Telefonwerbung gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern ist nicht lediglich eine gesetzliche Nebenpflicht wie z.B. eine Auskunfts-, Mitteilungs- oder Meldepflicht. Ein Verstoß gegen eine solche Nebenpflicht rechtfertigt regelmäßig nur eine geringfügige Sanktion. Auf der anderen Seite ist aber der Unrechtsgehalt unerlaubter Telefonwerbung deutlich geringer als derjenige einer strafbaren Werbung im Sinne des § 16 UWG. Während das Verbot unlauterer Telefonwerbung bereits den Anruf an sich und das damit verbundene Eindringen in die Privatsphäre verbietet, betrifft § 16 UWG inhaltliche Verstöße gegen die Verbote irreführender Werbung und progressiver Kundenwerbung. Vor diesem Hintergrund ist die Androhung einer Geldbuße bis zu 50 000 Euro bei einem Verstoß gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung angemessen.
Zu Absatz 3
Die BNetzA ist bereits für die Verfolgung von rufnummernbezogener unlauterer Telefonwerbung sowie rufnummernbezogener unlauterer E-Mail-Werbung (Rufnummern-Spam) zuständig. Eine E-Mail-Werbung ist rufnummernbezogen, wenn sie versendet wird, um den Empfänger oder die Empfängerin der Werbung zum Anruf einer bestimmten Rufnummer zu veranlassen. Zur Herausbildung einer einheitlichen Verfolgungspraxis soll die BNetzA auch für die Verfolgung der neuen Ordnungswidrigkeit in § 20 UWG zuständig sein.
Um eine effektive Verfolgung von Verstößen gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung zu ermöglichen, ist zusätzlich die Teilnahme der Dienststellen der BNetzA, die Ordnungswidrigkeiten nach dem Telekommunikationsgesetz und dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verfolgen, am automatisierten Auskunftsverfahren vorgesehen. Eine entsprechende Änderung des § 112 TKG soll mit dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes erfolgen.
Zu Artikel 3 (Änderung des Telekommunikationsgesetzes)
Zu Nummer 1 ( § 102 TKG)
Zu Buchstabe a (Aufhebung des Absatzes 1 Satz 3)
Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung. Die bisher im Absatz 1 Satz 3 enthaltene Regelung befindet sich jetzt im neuen Absatz 3.
Zu Buchstabe b (Absätze 2 und 3)
Zu Absatz 2
Werbung mit einem Telefonanruf ohne Einwilligung der angerufenen Person ist zwar nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine nach § 7 Abs. 1 UWG unzumutbare Belästigung, die Verfolgung von Verstößen hat sich in der Praxis aber aus unterschiedlichen Gründen als schwierig erwiesen. Ein besonderes Problem bereitet die Durchsetzung des geltenden Rechts, wenn die Anrufenden von der Möglichkeit Gebrauch machen, ihre Rufnummer zu unterdrücken. Diese Möglichkeit ist bislang jedem und jeder Anrufenden über § 102 Abs. 1 Satz 1 TKG eröffnet. Die Vorschrift geht auf europäische Vorgaben zurück. Der Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre wird für die elektronische Kommunikation auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene durch die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation - eDRL, ABl. EG (Nr. ) L 201 S. 37) geregelt. Nach Artikel 8 Abs. 1 eDRL muss der Diensteanbieter dem anrufenden Teilnehmer bzw. der Nutzerin die Möglichkeit geben, die Rufnummernanzeige anschlussbezogen (Artikel 8 Abs. 1 Satz 2 eDRL) oder im Einzelfall (Artikel 8 Abs. 1 Satz 1 eDRL) zu unterdrücken. Die Unterdrückung der Rufnummer dient dabei dem Recht auf Privatsphäre. Dem kollidierenden Interesse der angerufenen Person, möglichst frühzeitig über die Identität der anrufenden Person informiert zu werden, wird mit der gesetzlich vorgegebenen Möglichkeit, Anrufe mit unterdrückter Rufnummer abzuweisen, entsprochen (vgl. § 102 Abs. 1 Satz 2 TKG).
Zur besseren Bekämpfung der unerlaubten Telefonwerbung ist es notwendig, erforderlich und verhältnismäßig, die Möglichkeit der Rufnummernunterdrückung bei Werbung mit einem Telefonanruf auszuschließen. Der Begriff der "Werbung mit einem Telefonanruf" entstammt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Der Ausschluss der Rufnummernunterdrückung erfolgt im Interesse des Gemeinwohls. Andernfalls könnte das bestehende Verbot unerlaubter Telefonwerbung auch in Zukunft in vielen Fällen nicht durchgesetzt werden bzw. wäre die Verfolgung von unerlaubter Telefonwerbung auch weiterhin nur schwer oder überhaupt nicht möglich. Das Verbot der Rufnummernunterdrückung belastet die in redlicher Absicht anrufende Person auch nicht in unzumutbarer Weise, zumal bei Gesprächen mit werbendem Charakter kein anerkennenswertes Interesse daran festzustellen ist, sich nicht zu erkennen geben zu müssen. Bei Gesprächen ohne werbenden Charakter, bei Privatgesprächen, darf die Rufnummer auch weiterhin unterdrückt werden. Auch über reine Privatgespräche hinausgehend sind Fallgestaltungen denkbar, in denen es sich nicht um Telefonwerbung handelt und demnach auch weiterhin die Möglichkeit zur Unterdrückung der Rufnummernanzeige besteht. Dies kann für knappe, beschreibende Informationen, die insbesondere keinen Bezug zum Absatz von Waren oder Dienstleistungen haben, gelten (zum Beispiel der erste Kontakt einer Personalberaterin mit einem Kandidaten, bei dem eine in Rede stehende Stelle knapp umschrieben wird und gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabredet wird).
Die Regelung ist auch mit den europäischen Vorgaben vereinbar. Gemäß Artikel 15 Abs. 1 Satz 1 eDRL in Verbindung mit Artikel 13 Abs. 1 Buchstabe g der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. EG (Nr. ) L 281 S. 31) haben die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, die Rechte und Pflichten aus Artikel 8 eDRL zu beschränken, sofern eine solche Beschränkung unter anderem für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Personen notwendig ist (siehe auch EuGH, Urteil vom 29. Januar 2008, Rs. C-275/06 (Promusicae), GRUR 2008, 241, 243). Wenngleich die Bestimmung des Artikels 15 Abs. 1 eDRL die betreffenden Rechte und Freiheiten nicht benennt, ist sie nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dahingehend auszulegen, dass sie keine Situation von ihrem Anwendungsbereich ausschließt, die den Schutz der Rechte anderer Personen betrifft. Der Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor unerlaubter Telefonwerbung und ihr Bedürfnis, sich gegen diese zur Wehr zu setzen und damit ihr Recht auf Privatsphäre zu schützen, macht es notwendig, bei Werbung mit einem Telefonanruf die Möglichkeit zur Unterdrückung der Rufnummer einzuschränken. Denn eine Verfolgung des Verstoßes gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung setzt voraus dass die angerufene Person die Identität der anrufenden Person erfährt.
Das Verbot, die Rufnummer bei Werbung mit einem Telefonanruf zu unterdrücken, soll dazu beitragen, anrufende Personen identifizieren zu können. Indem gleichzeitig für den Fall des Verstoßes gegen das bestehende Verbot unerwünschter Telefonwerbung eine Geldbuße angedroht und die Möglichkeit der Rufnummernunterdrückung eingeschränkt wird soll deutlicher als bisher zum Ausdruck kommen, dass Werbeanrufe ohne vorherige Einwilligung unzulässig sind.
Wird die Rufnummer unterdrückt, stellt bereits dies eine Ordnungswidrigkeit dar. Dass die zuständige Behörde zur Verfolgung einer solchen Ordnungswidrigkeit auf Angaben des betroffenen Verbrauchers oder der Verbraucherin (etwa Name des Anrufers / des werbenden Unternehmens, Uhrzeit des Anrufs etc.) angewiesen ist, liegt in der Natur der Sache. Die Verfolgungsbehörde hat jedoch im Bußgeldverfahren grundsätzlich dieselben Rechte wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten (vgl. § 46 Abs. 2 OWiG). Deshalb ist davon auszugehen, dass die Androhung einer Geldbuße eine abschreckende Wirkung entfaltet.
Wird die Rufnummer angezeigt, kann sich die angerufene Person sowohl an die Behörde wenden die den Verstoß gegen das mit einer Geldbuße bedrohte Verbot der unerwünschten Telefonwerbung verfolgt, als auch an die in § 8 Abs. 3 UWG genannten Stellen, die unter anderem einen Unterlassungsanspruch geltend machen können. Um eine effektive Verfolgung von Verstößen gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung zu ermöglichen, ist zusätzlich die Teilnahme der Dienststellen der BNetzA, die Ordnungswidrigkeiten nach dem Telekommunikationsgesetz und dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verfolgen, am automatisierten Auskunftsverfahren vorgesehen.
Eine entsprechende Änderung des § 112 TKG soll mit dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes erfolgen. Den in § 8 Abs. 3 UWG genannten Stellen steht ein solcher Auskunftsanspruch nach § 13 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) in Verbindung mit § 8 Abs. 5 UWG zu.
Grundsätzlich können Telefonteilnehmer und -teilnehmerinnen selbst festlegen, welche Nummer bei der angerufenen Person angezeigt werden soll ("userprovidedcallinglineidentification").
Vor diesem Hintergrund wird der anrufenden Person mit dem neuen Absatz 2 Satz 2 die Möglichkeit eingeräumt, bei einer Werbung mit einem Telefonanruf die Rufnummer derjenigen Person anzeigen zu lassen, die ihr den Auftrag zum Anruf erteilt hat. Ein Call-Center, das für verschiedene Unternehmen tätig wird, hat also die Möglichkeit, entweder seine eigene Rufnummer oder die seines Vertragspartners oder seiner Vertragspartnerin, dessen oder deren Produkte beworben werden, anzeigen zu lassen. Die übermittelte Rufnummer muss dem Unternehmen, in dessen Namen oder Auftrag die Telefonwerbung erfolgt, zugewiesen sein. Sie kann in der Service-Nummer bestehen die den Kundinnen und Kunden für Anrufe bei dem Unternehmen zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Wahlmöglichkeit soll den Unternehmen ermöglicht werden gegenüber den Verbraucherinnen und Verbrauchern auch in Zukunft mit einer einheitlichen Service-Rufnummer aufzutreten. Die Vorschrift des § 66j Abs. 2 Satz 2 TKG bleibt von dieser Möglichkeit unberührt. Rufnummern für Auskunftsdienste, Massenverkehrsdienste, neuartige Dienste oder Premium-Dienste sowie Nummern für Kurzwahl-Sprachdienste dürfen nicht übermittelt werden.
Auch Bereiche, die grundsätzlich einem besonderen Vertraulichkeitsschutz unterliegen, wie beispielsweise Banken oder Rechtsberatung, fallen unter das Verbot der Rufnummernunterdrückung in den Fällen, in denen der Anruf zu Werbezwecken erfolgt.
Ein Werbeanruf unterliegt in keinem Fall einem besonderen Vertraulichkeitsschutz, so dass eine Ausnahmeregelung für bestimmte Anrufe nicht erforderlich ist.
Die Vorschrift dient im Sinne des § 44 Abs. 2 TKG dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher, so dass die in § 3 des UKlaG genannten Stellen einen Unterlassungsanspruch geltend machen können.
Zu Absatz 3
Es handelt sich zum einen um eine redaktionelle Anpassung. Zum anderen werden bestimmte Diensteanbieter auch von der Regelung des neuen Absatzes 2 aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ausgenommen.
Zu Buchstaben c bis f
Es handelt sich um Folgeänderungen aufgrund der Einfügung der neuen Absätze 2 und 3.
Zu Nummer 2 ( § 149 TKG)
Zu Buchstabe a
Verstöße gegen das Verbot der Unterdrückung der Rufnummernanzeige bei Werbung mit einem Telefonanruf werden mit einer Geldbuße bedroht.
Zu Buchstabe b
Zuwiderhandlungen gegen das Verbot der Unterdrückung der Rufnummernanzeige in Nummer 17a können in Zukunft mit einer Geldbuße bis zu 10 000 Euro geahndet werden (§ 149 Abs. 2 Satz 1 TKG). Es handelt sich hierbei um eine gesetzliche Nebenpflicht vergleichbar mit einer Auskunfts-, Mitteilungs- oder Meldepflicht. In vergleichbaren Fällen der Verletzung solcher Auskunfts-, Mitteilungs- oder Meldepflichten im Telekommunikationsgesetz ist ebenfalls eine Geldbuße bis zu 10 000 Euro angedroht.
Infolge des vergleichbaren Unrechtsgehalts bei einem Verstoß gegen das Verbot der Unterdrückung der Rufnummernanzeige ist dieser Bußgeldrahmen angemessen.
Zu Artikel 4 (Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung)
Das Muster für die Widerrufsbelehrung in der Anlage 2 zur BGB-Informationspflichten-Verordnung bedarf in zwei Punkten der Anpassung an die Änderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch.
Zu Nummer 1 (Gestaltungshinweis 6)
In Gestaltungshinweis 6 lautet der Einleitungssatz zukünftig "Bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen ist folgender Satz einzufügen:". Bisher gilt Gestaltungshinweis 6 nur für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen. Die Änderung im Gestaltungshinweis 6 berücksichtigt die Änderung in § 312d Abs. 6 BGB. Dort ist zukünftig geregelt, dass Verbraucherinnen und Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über sämtliche Dienstleistungen abweichend von § 357 Abs. 1 BGB Wertersatz für die erbrachten Dienstleistungen nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt zu leisten haben, wenn sie vor Abgabe ihrer Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden sind und ausdrücklich zugestimmt haben, dass der Unternehmer oder die Unternehmerin vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Nach bisher geltendem Recht kommt bei sonstigen Dienstleistungen eine Wertersatzpflicht nicht in Betracht, weil § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB in der geltenden Fassung bestimmt, dass bei einer sonstigen Dienstleistung das Widerrufsrecht erlischt, wenn der Unternehmer oder die Unternehmerin mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers oder der Verbraucherin vor Ende der Widerrufsfrist begonnen oder der Verbraucher oder die Verbraucherin die Ausführung selbst veranlasst hat. Durch die Neufassung des § 312d Abs. 3 BGB erlischt das Widerrufsrecht zukünftig bei allen Dienstleistungen erst dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers oder der Verbraucherin vollständig erfüllt ist, bevor das Widerrufsrecht ausgeübt wurde. Demzufolge kommt zukünftig auch bei sonstigen Dienstleistungen ein Wertersatzanspruch des Unternehmers oder der Unternehmerin in Betracht, wenn dieser oder diese den Verbraucher oder die Verbraucherin vor Abgabe der Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen hat und wenn der Verbraucher oder die Verbraucherin ausdrücklich zugestimmt hat, dass vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen wird.
Gestaltungshinweis 6 gibt dem Unternehmer oder der Unternehmerin deshalb zukünftig auf bei sämtlichen Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen den dort genannten Satz ("Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen.") einzufügen.
Zu Nummer 2 (Gestaltungshinweis 9)
Gestaltungshinweis 9 ist an die Neufassung des § 312d Abs. 3 BGB anzupassen. Nach der genannten Vorschrift erlischt das Widerrufsrecht zukünftig bei allen Dienstleistungen erst dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers oder der Verbraucherin vollständig erfüllt ist, ohne dass der Verbraucher oder die Verbraucherin den Vertrag widerrufen hat. Zur Begründung dieser Änderung wird auf die Ausführungen zu Artikel 1 Nr. 2 Buchstabe a verwiesen. Die geänderte Formulierung im Gestaltungshinweis 9 entspricht der neuen Rechtslage.
Zu Artikel 5 (Inkrafttreten)
Die Vorschrift regelt das Inkrafttreten des Gesetzes.
Anlage
Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates gem. § 6 Abs. 1 NKR-Gesetz:
NKR-Nr. 465:
Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen
Der Nationale Normenkontrollrat hat den o.g. Gesetzentwurf auf Bürokratiekosten, die durch Informationspflichten begründet werden, erneut geprüft.
Mit dem Gesetz wird für die Wirtschaft eine Informationspflicht eingeführt und eine bereits bestehende Informationspflicht konkretisiert. Eine weitere Informationspflicht wird für Bürgerinnen und Bürger eingeführt. Für die Verwaltung werden keine Informationspflichten eingeführt geändert oder aufgehoben.
Das Bundesministerium der Justiz ist der Ansicht, dass es sich bei den genannten Informationspflichten nicht um Informationspflichten im Sinne von § 2 Abs. 1 NKR-Gesetz handelt da diese nicht gegenüber Dritten bestünden. Es hat die Informationspflichten daher nicht in der Begründung des Gesetzentwurfs dargestellt und nicht quantifiziert. Dies ist umso bedauerlicher als insbesondere die in dem Gesetzentwurf enthaltene Informationsverpflichtung aus § 312f BGB(neu) nach Schätzungen des Bundesministeriums der Wirtschaft allein für den Telekommunikationsbereich zu Bürokratiekosten in Höhe von 4,65 Mio. Euro jährlich führt. Da § 312f BGB (neu) nach dem vorgelegten Entwurf aber auf alle Dauerschuldverhältnisse - also auch andere als im Telekommunikationsbereich - anwendbar ist, dürften die mit dieser Regelung verbundenen Bürokratiekosten insgesamt deutlich höher liegen.
Da das Bundesministerium der Justiz die in § 312f BGB enthaltene Informationspflicht nicht als Informationspflicht im Sinne des § 2 Abs. 1 NKR-Gesetz ansieht, fehlen Aussagen zu den damit verbundenen Bürokratiekosten im allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung. Die erwünschte Kostentransparenz über die Regelung ist nicht vorhanden.
Der Rat hat in seinem Jahresbericht 2008 deutlich gemacht, dass er die Einschätzung des Bundesministeriums der Justiz zur Frage der Informationspflichten bei der Anbahnung und im Rahmen von Vertragsverhältnissen nicht teilt.
Dr. Ludewig | Bachmaier |
Vorsitzender | Berichterstatter |