a) Der Bundesrat hält daran fest, dass die bisherige Rechtslage bei Schadenersatzansprüchen im Zusammenhang mit der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums nicht befriedigend ist. Da der Nachweis des konkreten Schadens oftmals nur schwer möglich oder wegen der notwendigen Offenbarung der betriebswirtschaftlichen Fakten auch nicht gewollt und andererseits der Nachweis des konkreten Gewinns des Verletzers kaum möglich ist, verbleibt es meist bei einem Schadenersatz in Höhe der einfachen Lizenzgebühr. Der Verletzer muss damit im Ergebnis nicht mehr zahlen als es auch bei einer vertraglichen Nutzungsrechtseinräumung der Fall gewesen wäre, womit die Rechtsverletzung für den Verletzer relativ risikolos ist. Der Vorschlag des Bundesrates, eine widerlegbare Vermutung eines Verletzergewinns in Höhe der doppelten Lizenzgebühr zu schaffen, hätte hier Abhilfe geschaffen. Dennoch handelt es sich - entgegen der Auffassung der Bundesregierung (vgl. BT-Drs. 016/5048, S. 62) - gerade nicht um einen "Strafschadenersatz", den auch der Bundesrat ablehnt. Grundsatz muss sein, dass sich die Verletzung fremder Immaterialgüterrechte nicht lohnen darf. Andererseits darf sich der Verletzte auch nicht ungerechtfertigt bereichern.
Nach der Rechtsprechung ist die Berechnung des Schadenersatzes nach den Grundsätzen des Verletzergewinns anerkannt. Diese zielt in anderer Weise als der Ersatz des konkret entstandenen Schadens auf einen billigen Ausgleichs des Vermögensnachteils, den der Verletzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit soll der Verletzte auch schon bei fahrlässigem Verhalten wie der Geschäftsführer bei der angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 6/04 -, WRP 2007, 533, "Steckverbindergehäuse"). Allerdings ist der Nachweis des Verletzergewinns in der Praxis aufwändig und schwierig. Hier würde die Kombination mit der ebenfalls anerkannten Berechnungsmethode auf der Basis der Lizenzgebühr sehr helfen.
Für die gesetzliche Vermutung eines Gewinns in Höhe der doppelten Lizenzgebühr spricht auch eine tatsächliche Vermutung. Wäre die Lizenzgebühr so hoch wie der Gewinn, würde niemand das Recht auf der Grundlage einer Lizenz nutzen, da er den gesamten Gewinn an den Lizenzgeber abgeben müsste. Es ist daher zulässig anzunehmen, dass derjenige, der ein Recht nutzt, daraus mindestens ebenso viel Gewinn erzielt wie er an den Lizenzgeber an Lizenzgebühren zu zahlen hat. Nach dem Vorschlag des Bundesrates sollte der Nachweis eines höheren oder geringeren Gewinns möglich bleiben. Da der logische Ansatz dieser Vermutung nicht auf der Seite des Verletzten (Minderung des Vermögens), sondern auf der Seite des Verletzers (Mehrung des Vermögens) ist, liegt hierin auch kein Verstoß gegen das Verbot des Strafschadenersatzes.
Eventuelle dogmatische Bedenken hätten durch eine entsprechende Formulierung ausgeräumt werden können, die aufbauend auf die Rechtsprechung des BGH klarstellt, dass neben der Geltendmachung von Schadenersatz auf der Basis der eigenen Vermögensminderung auch ein Anspruch auf Gewinnherausgabe auf der Basis der Vermögensmehrung entsprechend § 687 Abs. 2 BGB auch bei Fahrlässigkeit besteht und für diesen die genannte Vermutung spricht.