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Interimsregelung für die Vergabe von Bauleistungen bis zur Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht
Bezug: Richtlinie 2009/81/EG (Abl. L 216 vom 20.08.2009 S. 76)

I.

Die Richtlinie 2009/81/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (im Folgenden: RL 2009/81/EG ) ist bis zum 21. August 2011 in nationales Recht umzusetzen. Da die Umsetzungsfrist nicht eingehalten werden kann, gilt ab dem 21. August 2011 die Richtlinie unmittelbar. Ab diesem Tag haben alle öffentlichen Auftraggeber die Vorschriften der Richtlinie zu beachten.

Um den Vergabestellen die EU-Rechts konforme Anwendung sicherheitsrelevanter Bauauftragsvergaben zu ermöglichen und Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland zu vermeiden, werden den Vergabestellen Regelungen für eine Interimszeit an die Hand gegeben, die eine Vergabe entsprechend den Vorschriften der Richtlinie 2009/81/EG sicherstellt. Diese Regelungen sind im Folgenden dargestellt und nach ihnen ist bis zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG in nationales Recht zu verfahren - vorläufige Regelung.

Die Bauverwaltungen der Länder können die Regelungen für die sicherheitsrelevanten Landesbaumaßnahmen entsprechend anwenden und, soweit erforderlich, die Kommunalverwaltungen informieren.

II.

Grundlage für die Durchführung von sicherheitsrelevanten Bauaufgaben im Bundeshochbau sind weiterhin die RBBau, Anhang 20/1 - Richtlinie für Sicherheitsmaßnahmen bei der Durchführung von Bauaufgaben sowie das Vergabe- und Vertragshandbuch für Baumaßnahmen des Bundes (VHB) in der jeweils gültigen Fassung.

Für Lieferleistungen gilt das Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 26. Juli 2011 (GMBl 2011, S. 594).

Anwendungsbereich

Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften der Richtlinie 2009/81/EG ist:

1. Erreichen bzw. Überschreiten der Schwellenwerte

Die Vorgaben der Richtlinie 2009/81/EG gelten für Bauaufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer den Schwellenwert von 4.845.000 Euro bei Bauaufträgen erreicht oder überschreitet; der Schwellenwert ist bei Bauvergaben mit dem in § 2 VgV identisch.

2. Verteidigungs- und sicherheitsrelevante (Bau-)Aufträge (Art. 2 RL 2009/81/EG)

Darüber hinaus muss es sich um verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge handeln. Verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge sind Aufträge, die Folgendes zum Gegenstand haben:

1. die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile und/oder Bausätze;
2. die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrages vergeben wird, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile und/oder Bausätze;
3. Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Buchstaben a) und b) genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung;
4. Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrages vergeben werden.

Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffen, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist. (Art. 1 Nr. 6 RL 2009/81/EG )

Ein Verschlusssachenauftrag ist ein Auftrag für Sicherheitszwecke,

1. bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 SÜG oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder
2. der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet (Art. 1 Nr. 7 RL 2009/81/EG )

Hinweis: Als Verschlusssachenauftrag gelten damit nach § 4 Absatz 2 auch Aufträge, bei denen Verschlusssachen der Geheimhaltungsstufe VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH verwendet werden, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte für die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder nachteilig sein kann.

(Anders: RiSBau Ziffer 2.6)

Für die Zuordnung von teilweise verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Bauaufträgen gelten keine dem § 99 Absatz 8 GWB für die Abgrenzung zwischen klassischen Aufträgen und Sektorentätigkeiten vergleichbare Regelungen. Aufgrund der besonderen Sensibilität verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Aufträge wird gerade nicht nach dem Hauptgegenstand des Auftrags abgegrenzt. Stattdessen kann der Auftraggeber die jeweils weniger strengen Anforderungen anwenden, wenn die Vergabe eines einheitlichen Auftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist. (Art. 3 RL 2009/81/EG )

3. Kein Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes (zu Art. 13 RL 2009/81/EG )

Die Ausnahmen, die in § 100